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新冠肺炎下進出口企業如何規避履約風險?

深圳市天地縱橫企業管理顧問有限公司
李孔杰
熊斌

新冠肺炎下,進出口企業履約壓力增大

當前,新冠肺炎疫情防控是國家和人民的頭等大事,是一切任務中的重中之重。

截止2020291318分,國內疫情如下表所示。

 

37251

確診病例

28942

疑似病例

2696

治愈病例

813

死亡病例

 

由于該病毒傳染性較強,新型冠狀病毒感染人數驟增,國家將其納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病,采取甲類傳染病管理措施實施管控。要求大家齊心協力,眾志成城,緊抓窗口期,切實控制傳染源,切斷傳播途徑,堅決遏制疫情傳播蔓延,是群防群控的人民戰爭。

為落實重大突發公共衛生事件響應要求,各地出臺企業延遲復工要求,穩妥審慎開展企業安全有序復工。不少地區實施諸如“復工備案制、員工名錄制、憑證通行制”的機制,嚴格實施企業向所屬網格承諾、員工向企業承諾,企業對廠區、園區、宿舍區建立嚴格的防控工作制度,切實加強企業風險管控的主體責任。 

面對這突如其來的疫情,進出口企業面臨巨大的經營壓力。企業一方面需要生存、發展,因此迫切期待及早復工;同時又需要切實保障員工健康和生命安全,加之防疫物資緊張,復工生產的風險和責任重大。即便企業決定復工也面臨著諸如下的困難:1)一線員工無法完全正常到崗,生產能力不足,無法按時按量交付產品。2)國內、國際運輸運力減少,不能及時將貨物運達客戶。3)安全防護措施無法保障。如果由于防疫措施不到位,引發疫情出現,可能引發行政處罰,甚至承擔刑事責任。

總之,新冠肺炎給企業正常業務開展和合同履約帶來不少的困難,企業普遍擔心違約、訂單流失。

進出口企業履約風險責任及建議 




2.1 企業常見的違約行為有哪些?

如上文,現階段進出口企業無法正常經營,從而面臨較大的違約風險。

企業履行合同過程中,常見的違約情形包括以下幾種:

1)當事人未按照約定日期履行交貨義務。

2)當事人未按照約定地點履行交貨義務。

3)當事人未按照約定數量履行交貨義務。

4)當事人未按照約定質量履行交貨義務。

5)當事人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務。

6)當事人未按規定的方式裝箱或包裝。

7)其他可判定違約的情形。

 

我們往往依據合同中約定的交易條件、合同條款來界定以上的這些違約情況。

下文就違約責任界定對國際貿易常見的一些違約情形進行分析。

2.1.1 Incoterms貿易術語相關違約界定

Incoterms貿易術語又稱貿易條件,是進出口商品價格的一個重要組成部分。合同簽署時,使用貿易術語,既可節省交易磋商的時間和費用,又可簡化交易磋商和買賣合同的內容,有利于交易的達成和貿易的發展。

Incoterms貿易術語是用一個簡短的概念或三個字母的縮寫,來說明交貨地點、商品的價格構成和買賣雙方有關費用、風險和責任的劃分,確定賣方交貨和買方接貨應盡的義務。換言之,我們可以依據合同約定的貿易條件來界定買賣雙方的違約責任。

INCOTERMS2010 FCA術語為例

1FCA條件下賣方交貨義務:

若有約定具體的交貨點,賣方應按照約定,在指定的地點于約定的日期或者期限內,將貨物交付給承運人或者買方指定的其他人。

交貨在以下情況完成:

a)若指定的地點是賣方所在地,則當貨物已裝載于買方所提供的運輸工具時;

b) 當裝載于賣方的運輸工具上的貨物已達到卸貨條件,且處于承運人或買方指定的其他人的處置之下時的任何其他情況。

2)賣方的運輸合同與保險合同義務:

a)運輸合同

賣方沒有為買方簽訂運輸合同的義務

b)保險合同

賣方沒有義務與買方簽訂保險合同。然而,當買方請求或由其承擔風險與(或有的)費用時,賣方必須向買方提供其獲取保險所需要的信息。

3)賣方通知買方的義務

賣方必須提供能使買方提貨的所需通知。

通過上述幾點,我們分析在現階段疫情的嚴峻狀況面前進出口企業已經無法按照約定地點如期交付貨物等。根據風險轉移的相關界定,可以分析該責任分風險仍在企業這邊。

2.1.2 《中華人民共和國合同法》相關違約界定

《中華人民共和國合同法》規定了幾種違約情形:

1)“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。(第一百零七條)”

2)“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的,對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。(第一百零八條)”

3)“質量不符合約定的,應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十一條的規定仍不能確定的,受損害方根據標的的性質以及損失的大小,可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。(第一百一十一條)”

如果買賣雙方約定依據《中華人民共和國合同法》來界定違約責任,可以依據以上規定來界定買賣雙方的違約責任。

2.1.3 《聯合國國際貨物銷售合同公約》相關違約界定

《聯合國國際貨物銷售合同公約》CISG是由聯合國國際貿易法委員會主持制定的截止當前,全世界已經93個國家簽約加入其中包括中國,及我國主要的貿易伙伴:如美國、法國、德國、日本、韓國國家

CISG的基本原則建立國際經濟新秩序的原則、平等互利原則與兼顧不同社會、經濟和法律制度。這些基本原則是執行、解釋和修訂公約的依據,也是處理國際貨物買賣關系和發展國際貿易關系的準繩。

CISG公約:第一,公約只適用于國際貨物買賣合同,即營業地在不同國家的雙方當事人之間所訂立的貨物買賣合同,但對某些貨物的國際買賣不能適用該公約作了明確規定。第二,公約適用于當事人在締約國內有營業地的合同,但如果根據適用于“合同”的沖突規范,該“合同”應適用某一締約國的法律,在這種情況下也應適用“銷售合同公約”,而不管合同當事人在該締約國有無營業所。對此規定,締約國在批準或者加入時可以聲明保留。第三,雙方當事人可以在合同中明確規定不適用該公約。(適用范圍不允許締約國保留)

CISG規定了買方和賣方的權利義務。第一,賣方責任主要表現為三項義務:交付貨物;移交一切與貨物有關的單據;移轉貨物的所有權。第二,買方的責任主要表現為兩項義務:支付貨物價款;收取貨物。第三,詳細規定賣方和買方違反合同時的補救辦法。第四,規定了風險轉移的幾種情況。第五,明確了根本違反合同和預期違反合同的含義以及當這種情況發生時,當事人雙方所應履行的義務。第六,對免責根據的條件作了明確的規定。

CISG規定了以下的違約情形:

1)“一方當事人違反合同的結果,如使另一方當事人蒙受損害,以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西,即為根本違反合同,除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。(第25條)”

2)“賣方應按照合同和本公約的規定,對風險移轉到買方時所存在的任何不符合同情形,負有責任,即使這種不符合同情形在該時間后方始明顯。

3)賣方對在上一款所述時間后發生的任何不符合同情形,也應負有責任,如果這種不符合同情形是由于賣方違反他的某項義務所致,包括違反關于在一段時間內貨物將繼續適用于其通常使用的目的或某種特定目的,或將保持某種特定質量或性質的任何保證。(第36條)”

如果買賣雙方約定依據CISG來界定違約責任,可以依據以上規定來界定買賣雙方的違約責任。(注:在具體采納、適用該公約時,還必須了解公約的不適用銷售范圍等進行具體情況、具體分析)

 

2.2 違約是否可以免責?

新冠肺炎引發不少企業無法正常開展經營,導致違約情況出現,這種情形企業是否可以免責?

我們先看一下相關免責規定。

一)《中華人民共和國合同法》免責規定

《中華人民共和國合同法》第一百一十七條規定:

“因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任。

本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。

二)《聯合國國際貨物銷售合同公約》免責規定

 

“1)當事人對不履行義務,不負責任,如果他能證明此種不履行義務,是由于某種非他所能控制的障礙,而且對于這種障礙,沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。

2)如果當事人不履行義務是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規定的第三方不履行義務所致,該當事人只有在以下情況下才能免除責任:

a)他按照上一款的規定應免除責任;和

b)假如該款的規定也適用于他所雇用的人,這個人也同樣會免除責任。

3)本條所規定的免責對障礙存在的期間有效。

4)不履行義務的一方必須將障礙及其對他履行義務能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務的一方已知道或 理應知道此一障礙后一段合理時間內仍未為另一方收到,則他對由于另一方未收到通知而造成的損害應負賠償責任。

5)本條規定不妨礙任一方行使本公約規定的要求損害賠償以外的任何權利。”

 

綜上分析,判定企業違約是否可以免責,需要確認新冠肺炎引發的正常經營無法開展,是否算作“不可抗力”或“障礙”。

我們認為,世界衛生組織(WHO)總干事譚德塞宣布新型冠狀病毒的全球疫情為“國際關注的突發公共衛生事件”以及全國各地戒備、延遲復工、開學和目前各級政府公布的種種現場防控疫情管控措施等都足以證明新冠肺炎是屬于“不可抗力”或“障礙”。

為了確定免責,建議企業及早向相關政府部門或授權機構申請類似證明或情況說明。

2.3 企業應對策略

結合當前情況,我們提出以下應對策略:

1)建議進出口企業在無法履約時,及時收集、整理好與新冠疫情相關,可以用于證明其為“不可抗力”或“障礙”的相關證明材料,及時傳達合作伙伴。當然,免責不是單純為了規避責任,而是期待得到合作伙伴的諒解,以促進未來的良性合作。加強與合作伙伴的溝通,及時反饋疫情和工作進展,爭取得到合作伙伴的諒解,共同商榷解決方法。爭取疫情穩定后,及時恢復、組織生產,向客戶尋求新訂單。

2)建議企業檢視合同或訂單中是否有相關的免責條款約定。如果缺失,及時進行相應的情況說明或補充約定。

3)面對可能出現的違約責任,建議企業謹慎應對、做好最壞的計劃,同時及時向客戶下發通知延長履行義務時限來爭取客戶的同意或默認等。

最后,建議進出口企業在渡過疫情艱難時期也要尋求政府的相關財政扶持政策、金融扶持措施以及其他的損失補救措施等的合理運用,借此來強化企業的抵抗風險能力和確保生存。

(參考:“財政部關于支持金融強化服務 做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作的通知”、“廣東省人民政府關于印發應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持企業復工復產若干政策措施的通知(簡稱:廣東推出應對疫情支持企業復工復產20條)”、“深圳市應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持企業共渡難關的若干措施(簡稱:深圳惠企16條政策)”、“財政部 稅務總局關于支持新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控有關稅收政策的公告”等)


參考政策


1關于支持金融強化服務 做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作的通知

2廣東省人民政府關于印發應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持企業復工復產若干政策措施的通知

3深圳市應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持企業共渡難關的若干措施

4關于支持新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控有關稅收政策

(點擊標題可了解詳情
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